EDUARDO GARCÍA MAYNEZ[1], EL POSITIVISMO EN MÉXICO
México es cuna de ilustres y distinguidos juristas, Eduardo García Máynez ocupa un lugar especial en el derecho moderno mexicano, sus obras (por mencionar algunas) La Definición del Derecho, Introducción a la Lógica Jurídica, Introducción al Estudio del Derecho, Diálogos Jurídicos y Filosofía del Derecho, marcan pauta en el análisis y aportación a la cultura universal jurídica de este ilustre autor.
Asimismo, son joyas de la agudeza, claridad de pensamiento y proposición del autor, características de toda producción analítica propositiva como es el caso, en la manera magistral de caracterizar las tres grandes corrientes de pensamiento contemporáneo sobre el concepto del derecho, evidencian la noción universal de lo jurídico, pasando de lo dogmático a la sociología jurídica y filosofía del derecho de una manera precisa y armoniosa.
Su aportación de la teoría de los tres círculos, refleja su pertenencia a escuelas filosóficas que tienen como fundamento la operación fundante y armónica de las constantes universales, de ahí que magistralmente como si fuera un arlequín excepcional, su batuta engarza el elemento común de los tres aros que circulan dinámicamente en la composición, esencia y dinámica del derecho.
Con base a estos tres círculos, concibe al derecho como la intersección entre el derecho vigente (sistema de reglas bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad política considera jurídicamente obligatorias), el derecho intrínsecamente valido (regulación bilateral justa de la vida) y el derecho eficaz (conjunto de reglas bilaterales que efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia). Situación que en forma cristalina se observa en los multiples criterios emitidos por nuestros máximos tribuales, respecto de los cuales, por razones de espacio, me limito a transcribir solo uno de ellos:
DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. PRUEBA DEL. [2]
Desde el punto de vista subjetivo, la prueba de la existencia del daño moral sería imposible, en virtud de que atendiendo a la posición irreconciliable de posturas habida entre actor y demandado, éstos nunca coincidirían en cuando a si un bien moral está o no verdaderamente conculcado, pues habrían tantos criterios subjetivos sobre la actualización y certeza del daño y de su gravedad, como individuos se expresaran al respecto. En cambio, desde el punto de vista objetivo, el accionante no tiene por qué demostrar ante el juzgador la intensidad o la magnitud del daño internamente causado, sino que el daño moral será justificado desde el momento en que se acredite la ilicitud de la conducta y la realidad del ataque, lo que igualmente demostrará la vinculación jurídica entre agresor y agraviado. La legislación mexicana adopta la comprobación objetiva del daño moral y no la subjetiva, como se advierte en la parte conducente de la exposición de motivos del decreto de reformas publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, en relación con el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal.
Al ocuparse del positivismo jurídico y para realizar su caracterización general se apoya en el pensamiento de Norberto Bobbio, desglosando los tres elementos fundamentales del positivismo, es decir, la manera especial de abocarse al estudio del derecho; la concepción específica del mismo y la ideología propia de la justicia.
Para arribar a estos postulados se fundamenta en el hecho de la verificación objetiva no valorativa o estimativa, obteniéndose que el derecho proviene de órganos y procedimientos preestablecidos, de los que emanan normas que sean efectivamente observadas por un determinado grupo social, y esto establece la diferencia entre derecho real o existente y derecho ideal.
El segundo aspecto es la concepción que liga al derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: El Estado, de esta manera se explica el fenómeno del monopolio por la comunidad política del poder de la producción jurídica, y de tal suerte se evoca a Ehrlich en su libro Die Juristiche Logik, en el que se estima que toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica, que tales preceptos son formulados por el Estado, y que el conjunto de los que el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.
Lo anterior es lo que conforma el principio de la estatalidad del derecho, de los que se acentúan las características de la teoría de la coactividad; el acierto de que los preceptos del derecho tienen el carácter de mandatos: la conexión de la doctrina con las fuentes formales y la tesis de la supremacía de la legislación; el atributo de la integralidad y la coherencia que excluye las antinomias y en cuanto al método de la ciencia jurídica y la doctrina interpretativa, la concepción de la actividad del jurista y del juez como tarea esencialmente lógica y la consideración del derecho como simple hermenéutica.
El tercer aspecto consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, independiente de cualquier consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal, lo anterior surge de la argumentación de que el derecho por el simple hecho de su positividad, de emanar de una voluntad soberana, es justo, lo que implica sostener que el criterio acerca de la justicia o injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; y de que el derecho como conjunto de normas creadas por el mero hecho de existir, realiza un serie de fines socialmente valiosos como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal.
Es evidente que esta tesis se confronta con la del iusnaturalismo y el argumento que se esgrime en contra de esta corriente, consiste en exigir de una doctrina que se propone estudiar el orden jurídico como hecho, ofrezca criterios éticos para la justificación del mismo.
Se vincula el fenómeno del formalismo al positivismo jurídico y esto se ve matizado y reforzado por cuatro ideas que racionalizan la anterior característica a saber: a) El de concepción formal de la justicia en el que categóricamente se establece que: “es justo lo que está conforme a la ley e injusto lo que se aparta de ella”; b) el derecho como forma y teoría formal del mismo, esta expresión formalismo jurídico se refiere a una determinada teoría del derecho, no a una teoría de lo justo; c) la ciencia del derecho como ciencia formal, significación que atribuye a la ciencia jurídica el concepto de disciplina formal, refiriéndose no a la explicación de la cosas, sino de la construcción y en última instancia de un sistema: d) la interpretación formal del derecho, esta especie de formalismo puede examinarse tanto desde el punto de vista del método hermenéutico, cuanto desde el de la tarea atribuida al intérprete, y utiliza por método aquel que antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórica-teleológica, y en cuanto a la función del hermeneuta, formalista es la doctrina que atribuye al juez un poder meramente declarativo del sentido de los textos.
El autor analiza la tesis de Uberto Scarpelli, en busca de una definición unitaria del positivismo jurídico, y a su vez el autor comentado sintetiza la opinión de los autores contemporáneos H. L. A. Hart, Mario Cattaneo y Norberto Bobbio encontrando que puede lograrse una interpretación científica y otra política del positivismo jurídico. De esta suerte Scarpelli apunta la definición básica del positivismo jurídico caracterizándola, como: un conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos, en que se señala como tarea a la ciencia del mismo estudio, y a la práctica aplicar e imponer el derecho así concebido.
Asimismo aborda el llamado realismo sociológico, y realiza su análisis siguiendo el pensamiento del profesor Alf Ross de la universidad de Copenhague, para quien la teoría general del derecho debe plantear y resolver tres grandes problemas: el del concepto y naturaleza del derecho, el del fin o idea de este y el de la interferencia entre derecho y sociedad.
Ross aborda el problema de los enunciados lingüísticos y el significado para elaborar la conceptualización racional de una teoría, encontrando que los significados los divide en dos grupos: expresivos o sintomáticos y representativos o semánticos. De esta manera establece que los enunciados lingüísticos son de tres clases:
a) Aserciones, es decir enunciados de significado representativo.
b) Exclamaciones, sin significado representativo ni propósito de influir sobre la conducta ajena.
c) Directivas, o enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.
De esta suerte categoriza a las normas jurídicas como directivas, ya que su finalidad es provocar determinado proceder, y advierte que el contenido representativo de proposiciones para ser correctamente entendido debe explicar el concepto “de derecho vigente”, y de esta suerte explica que un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite al propio tiempo, comprender al conjunto como un todo coherente, en lo que a su significado atañe; esta capacidad del sistema de fungir como esquema interpretativo, lo basa en un hecho: el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas.
Un punto de vista toral en las teorías realistas es aquel en el que se interpreta la vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurídicas, de esta suerte una norma vigente se distingue de un proyecto de ley o iniciativa de reforma, en que su contenido actúa en la vida jurídica de la comunidad, pero debe establecerse cuando puede decirse que el contenido resulta actuante, y a esta interrogante Ross responde estableciendo lo que denomina versión psicológica y versión conductista del realismo jurídico.
Desde luego la primera cree o pretende descubrir la realidad del derecho en fenómenos psíquicos, ya que el criterio de efectividad no está referido a la aplicación que haga el juez, sino al factor determinante que encontramos detrás de esta.
La objeción fundamental a la doctrina de Ross es que “Conciencia jurídica” es un concepto que pertenece a la psicología individual, pero al ligar tal concepto a la conciencia del individuo, el realismo psicológico convierte al derecho en un fenómeno individual y por ende, lo encuadra dentro del orden moral y menciona conceptos como los de aborto, traición o libertad de comercio para advertir hasta que punto pueden variar los contenido de la conciencia jurídica.
El realismo conductista resulta de establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurídica de pueblo, ya que esta última tiene como contenido indirecto y formalizado la creencia de que la ley constitucionalmente establecida debe acatarse, de esta suerte la explicación correcta de la vigencia del derecho solo se puede llegar, según el sentir del propio Ross a través de una síntesis de los puntos de vista psicológico y conductista.
La determinación ontológica del derecho ocupa la filosofía jurídica, decursando milenariamente en diversidad de opiniones y teorías, y de esa enorme pluralidad se adelantan dos concepciones que luchan entre si y que a su vez se destruyen reconociéndolas como el punto de vista del derecho natural y el positivismo jurídico.
Caracteriza las posiciones iusnaturalistas el aserto de que el derecho vale y consecuentemente obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuente formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido. Llevado a sus últimas consecuencias la tesis establece de que la regla de conducta para los órganos estatales es formalmente valida (por emanar de alguna de las fuentes reconocidas como legítimas), puede carecer de validez intrínseca y por tanto de carácter jurídico, si lo que ordena a sus destinatarios se opone a la justicia o a las exigencias primordiales que dimanan de otros valores jurídicos: seguridad, bien común, aquí se establecen dos diferentes criterios de validez que en caso de conflicto se excluyen mutuamente, uno porque ha sido creado de acuerdo con ciertos requisitos de orden formal, y el otro por la circunstancias de que el contenido de sus preceptos no concuerde con determinados anhelos de justicia, lo que jamás podrá invocarse para negar su fuerza obligatoria.
De esta suerte entiende el concepto naturaleza como fundamento del derecho, como aquello que existe por si, independientemente de nuestra obra y de nuestro querer. El concepto historisista de la antigüedad y la edad media atribuyen al creador del universo las leyes que manifiestan su inteligencia o su arbitrio como puede apreciarse en los pensadores cristianos San Agustín y Santo Tomas, para quienes los conceptos centrales son los de lex aeterna y lex naturalis.
Los filósofos griegos establecieron el derecho natural como modelo o paradigma de los ordenamientos positivos, considerando que lo bueno y lo malo, justo o injusto son más bien verdades de razón, esencias eternas que como relaciones entre los números están supraordinadas a la voluntad divina por lo que Dios se encuentra también ligado a ellas.
Realiza una disertación respecto de la doctrina de Arthur Kaufmann sobre la estructura ontológica del derecho en la que dicho autor sostiene que tanto un iusnaturalismo radical como un iuspositivismo unilateral y absoluto ignoran la estructura ontológica del derecho y son, en su unilateralidad, científicamente indefendibles.
Para Kaufmann la mejor manera de captar la esencia del positivismo jurídico desde el punto de vista ontológico es tomar como punto de partida la formula existencial de Jean Paul Sartre: L’existence précede L’essence. Para el filósofo francés juzga que en el caso del hombre la existencia es y tiene que ser, anterior a la esencia, porque la esencia de este no existe a priori.
Prosigue que el positivismo jurídico y el de la doctrina idealista del derecho natural contienen parte de la verdad, pero no aciertan con la estructura, ontológica de lo jurídico, porque confunden un aspecto del derecho con la totalidad de este. El propósito de Kaufmann es la de superar la antítesis entre derecho natural y positivismo jurídico, situación que analiza en un ensayo critico el autor concluye que las dificultades resurgen cuando un precepto formalmente valido carece de sentir de quienes deben cumplirlo, de validez intrínseca, pues los órganos estatales no pueden sacrificar el criterio oficial de validez en aras de un criterio distinto, no reconocido por la norma básica del orden en vigor.
[1] Jurista y filósofo del Derecho, nació en la Ciudad de México el 11 de Enero de 1908, profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México.
[2] Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, Junio de 2006, Página: 1147, Tesis: I.7o.C.71 C, Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
No hay comentarios:
Publicar un comentario