DUNCAN KENNEDY[1] Y LOS CRITICAL LEGAL STUDIES
A mediados del siglo pasado, se tornó tangible en el marco de la teoría jurídica norteamericana, el movimiento de los estudios críticos del derecho, por lo tanto, primeramente resulta vital establecer por qué se señala la palabra “estudios” en plural, su cualidad crítica y su lugar en el mundo del derecho.
Es así que hablamos de estudios, porque las líneas teóricas no están construidas alrededor de un solo autor protagónico, sino que está constituida por estudios realizados por muy diversos autores, los cuales son doctos en muy diversas materias, tan es así, que las diferentes obras críticas, están constituidas por trabajos de sociología jurídica, filosofía política, teoría del derecho y dogmática jurídica especializada; en conclusión, los estudios críticos del derecho no constituyen un sistema teórico, sino una amplia gama de trabajos.
Asimismo, utilizan una metodología crítica, cuyo objetivo es el examen minucioso de los textos y prácticas pertenecientes a la tradición jurídica, con el fin de demostrar sus bastas incosistencias internas y su carácter circunstancial.
Siendo un movimiento de la subcultura, los autores del movimiento se sitúan en una posición de izquierda, desde la que buscan poner al descubierto y censurar las creencias, prácticas e instituciones enraizadas que producen las relaciones de desigualdad existentes en la sociedad. Entre dichas creencia, prácticas e instituciones, como se verá en detalle más adelante, se encuentran la fe en la coherencia del derecho y la idea de la aplicación neutral del derecho por parte de los jueces; por consiguiente, uno de sus objetivos principales es promover transformaciones jurídicas y culturales que aseguren un mayor grado de igualdad social.
Duncan Kennedy, en su ensayo intitulado Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, busca poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que crean el derecho mientras se ven a sí mismos como meros instrumentos del mismo.
Es así que la crítica a la teoría de la neutralidad judicial ha sido uno de los propósitos centrales de los estudios críticos, dado que ella constituye uno de los dos pilares de las teorías positivistas del derecho y uno de los mecanismos mediante los cuales el derecho, según la perspectiva crítica, conserva y fortalece el statu quo.
La teoría de la adjudicación de Kennedy está elaborada en el libro intitulado A Critique of Adjudication, en el cual el autor pretende minar en forma retorica, las bases de las teorías de la neutralidad judicial. El proyecto apunta al análisis deductivo de las teorías epistemológicas del derecho existentes y desconfía claramente de las posibilidades de construir teorías alternas; así como sus ideales políticos, la crítica de la adjudicación que realiza Kennedy, es de izquierda, en cuanto pretende desestabilizar las concepciones de la decisión judicial que hacen parte del statu quo, alejándose tanto de los estudios y postulados de Hart y Dworkin.
Por consiguiente, el único referente para hablar de la decisión judicial es la experiencia específica del mismo juez, el cual, en su cotidianeidad experimenta tanto la sensación de libertad para crear derecho como la sensación de restricción causada por la obligación de aplicar los materiales jurídicos existentes. Por consiguiente, Kennedy resalta que visto de esta forma, la práctica judicial, parece falsa desde el punto de vista de la adjudicación del realismo radical, el cual afirma que el juez es completamente libre de decidir lo que desee, así como las teorías positivistas que sostienen que el juez está totalmente atado por el derecho.
Es así, que justificadamente, la teoría de la adjudicación de Kennedy rechaza éstos dos extremos y busca situarse en medio de ellos, proponiéndonos realizar un ejercicio intelectual, con el objeto de que veamos la labor del juez a la manera como vemos la de un artesano que debe trabajar con ciertos materiales, “el artesano está restringido por la naturaleza del material con el que cuenta, sin embargo, cuenta con total libertad para diseñar y construir la amplia gama de objetos que se pueden hacer con los mismos, propone crear las obras que desee, aunque dentro de las restricciones del material con el que cuenta.” Es así que Duncan Kennedy destaca tres aspectos centrales:
1.- Los jueces a menudo sienten la sensación de estar atados por el derecho en los casos que enfrentan. En muchas ocasiones existen, por ejemplo normas precisas que regulan los hechos materia del proceso, o sentencias de tribunales superiores que han decidido casos idénticos o muy similares; el juez puede percibir que en relación con el punto que debe dirimir el derecho vigente es objetivo en tanto parece aplicarse solo. Lo que esto significa es que, o bien el juez percibe el asunto como una cuestión jurídica clausurada o bien que fracasa en su intento de expedir la sentencia que considere más justa, porque el medio en que se desenvuelve no le deja espacio para ello.
2.- La situación de confrontación entre la sentencia a la que desea llegar y el resultado que el derecho parece indicar, el juez despliega una estrategia argumentativa compleja, que también puede desembocar en la construcción de tesis jurídicas convenientes que sustenten satisfactoriamente la sentencia anhelada, el derecho no es ni esencialmente determinado, ni esencialmente indeterminado, ya que en un caso específico son el resultado y no el presupuesto de la experiencia del juez.
3.- Kennedy reconoce a la vez a la libertad y a la restricción, es sustancialmente diferente de la propuesta de Hart, se logra a través de la distinción de dos tipos de casos, los fáciles y los difíciles. Los primeros ocurren cuando existe una regla precisa que regula y se aplica de manera unívoca a los hechos objetos del proceso. En este tipo de caso, el juez está completamente atado, dado que no le queda otro camino que aplicar mecánicamente la regla relevante; en tanto que los casos difíciles tienen lugar cuando no existe una única regla que contemple los hechos, o cuando la regla aplicable es de textura abierta y por tanto da lugar a diversas interpretaciones; es así que el juez es libre de escoger la decisión que desee entre las alternativas existentes; su decisión, es discrecional.
Nótese que la distinción entre casos fáciles y difíciles es hecha a partir de las características de los materiales jurídicos no de la experiencia del juez que los aplica. Para Kennedy la facilidad o dificultad depende de la experiencia concreta del juez al resolver un caso concreto, en éste sentido no hay intrínsecamente casos fáciles o difíciles, pues un caso puede ser difícil aunque exista una única regla clara que le sea aplicable, si el juez considera que el resultado al que conduce dicha regla es abiertamente injusto.
Es así que se plantea una hipótesis consistente en que si se tiene en cuenta, que los jueces redactan invariablemente sus fallos en el lenguaje tradicional de la neutralidad y que los motivos ideológicos parecen permear constantemente las decisiones judiciales, lo que significa que los jueces mienten constantemente para ocultar dichos motivos bajo la retórica convencional; respondiendo afirmativamente y sostiene que de hecho ésta ocultación es una parte esencial de la adjudicación en las democracias contemporáneas, aunque los jueces nieguen la influencia de la ideología no solo porque ésta es una conducta impuesta por la tradición jurídica, sino porque dicha conducta sirva para soslayar un conflicto inherente a la función judicial, de hacer justicia y el deber de éste de acatar las normas positivas vigentes. La práctica sínica parece ser la única salida para el juez, dado que los costos personales de las otras dos posibilidades como los son reconocer abiertamente la influencia de la ideología o renunciar al caso o al cargo parecen muy altos.
[1] Cursó estudios de Derecho en la Universidad de Yales, nació en el año de 1942 en Washington D.C.
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