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JUSTICIA Y LEGISLACIÓN: SOBRE EL PAPEL Y LEGITIMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
Habermas sostiene que la administración de justicia, tiene una fuerte influencia del poder generado comunicativamente, que se concretiza en un mayor ámbito de competencias a favor del Tribunal Constitucional, atentando contra el principio liberal de la división de poderes y que pone en tela de juicio la legitimidad de sus decisiones.
Ello es así, porque los tribunales constitucionales realizan varias funciones que convergen en cuestiones de interpretación de la constitución, dando unificación y coherencia al derecho, por lo que se constituye como la cúspide reflexiva que se encarga de las tareas de autocontrol.
El choque entre funciones del Tribunal Constitucional y del legislador legitimado democráticamente, se agudiza en el control abstracto de normas, porque queda sometida a la comprobación y revisión judicial la cuestión de si una ley aprobada por el parlamento es conforme a la constitución o por lo menos no contradice un desarrollo consecuente del sistema de derechos, pues hasta la aprobación de la ley, esta es una cuestión que ha de decidirla el parlamento. Además de que el legislador no dispone de la facultad de comprobar si los tribunales al aplicar el derecho han observado las razones normativas de la formación de la ley.
Habermas precisa que la interpretación de la constitución concierne directamente al legislativo, propone tomar en cuenta la consideración de que la revisión de la decisión parlamentaria podría efectuarse en forma de un autocontrol del legislador, ya que el control abstracto de normas pertenece incuestionablemente a sus funciones, por lo tanto esta función podría adoptar la forma de un procedimiento articulado en términos de proceso judicial, pues la lógica de la división de poderes exige una asimetría en el ensamblaje y entrelazamiento de poderes del estado.
El tribunal alemán, en sus decisiones califica a los derechos fundamentales de principios de un orden jurídico global, y partiendo de eso, la dogmatica alemana de los derechos fundamentales se ocupa sobre todo de la interacción entre estos con las leyes simples; sin embargo, es indiscutible el cambio en la conceptuación de los derechos fundamentales que se refleja en la jurisprudencia constitucional, que va desde unos derechos de defensa garantizadores de la libertad y de la legalidad de las intervenciones de la administración, a principios sustentadores del orden jurídico llamados conceptos clave, nacidos de la propia practica de la toma de decisiones, que se entienden como principios procedimentales en los que se reflejan las operaciones de esa interpretación constructiva del caso particular a partir de un orden jurídico racionalmente reconstruido.
Por consiguiente, la teoría de valores constituye el núcleo de la jurisprudencia del tribunal constitucional alemán, que equipara la orientación de principios con una ponderación o sopesamiento de bienes. Resalta Habermas que los críticos tienen reservas contra la legitimidad de la jurisprudencia en base a este supuesto metodológico, como lo es la teoría de valores desarrollada por el propio tribunal, mas no se percatan que esta consecuencia es solo secuela de una falsa autointerpretacion, conforme a la cual los derechos no son valores. Carl Schmitt la identifica como la “tiranía de los valores”, sin percatarse que el problema propiamente es la asimilación de los principios jurídicos a valores.
Por lo tanto, el tribunal constitucional alemán entiende a la constitución no como sistema de reglas estructurado por principios sino por valores, interpretación que se ajusta a una expresión habitual entre juristas de “ponderación de bienes.”Al respecto conviene hacer una distinción, los principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden identificarse otras normas, tiene un sentido deontológico, los valores en cambio, un sentido teleológico. Las primeras son validas, obligan a sus destinatarios sin excepción y por igual, mientras que los segundos hay que entenderlos en base a referencias intersubjetivamente compartidas, que expresan la preferencia respecto a ciertos de los bienes.
Así la jurisprudencia provoca el problema de legitimidad, pues este tipo de concretización de normas, ubica a la toma de decisiones del tribunal constitucional en competencia con el poder legislativo, transformándolo en un órgano autoritario, ya que en la medida que adopte la teoría de los valores u orden valorativo como base para su práctica de toma de decisiones, aumentan los juicios irracionales, ya que se elevan los argumentos funcionales sobre los normativos.
Habermas concluye que la aplicación del derecho orientada a principios, atiende a la validez de la pretensión y no acerca del equilibramiento de bienes o relación jerárquica de valores. La validez jurídica del fallo tiene el sentido deontológico de los preceptos, no el teleológico de nuestros deseos, ya que lo que es mejor para nosotros no coincide eo ipso con lo que es bueno para todos por igual. Quien agota la constitución en base a valores, desconoce su sentido jurídico, pues las normas jurídicas y los derechos fundamentales están formados conforme a su obligatoriedad y no conforme a lo que mejor nos apetezca.
Por eso la distinción entre discursos de fundamentación de normas y discursos de aplicación de normas sigue ofreciendo un criterio de deslinde de las tareas que legítimamente pueden cumplir la justicia y el poder legislativo. Ademas de que una actividad judicial regida por principios no tiene porque vulnerar per se esa estructura que tiene por fin asegurar que cada procedimiento de decisión las razones legitimantes que en el resulten decisorias le vengan dadas por acuerdos o decisiones de una instancia de nivel superior.
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